《电子招标投标办法》解读

解读单位: 鄂州市行政审批局 解读类型: 部门解读 发文日期: 2016年03月30日
解读方式: 文字方式 来源: 鄂州市行政审批局 关联政策:

《电子招标投标办法》解读 

 

  《电子招标投标办法》(8部委20号令)及其技术规范于201324日颁布、51日实施;该办法共九章66条。 

  1、第一章总则 

  第一章总则共4条包含了立法宗旨、适用范围、功能分工、建设管理和监督分工等。 

  第一条:为了规范电子招标投标活动,促进电子招标投标健康发展,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下分别简称招标投标法、招标投标法实施条例),制定本办法。” 

  该条是本办法的立法宗旨:规范电子招标投标活动,即作为条例的下位法对电子招标投标这种方式招标投标活动进行规范,达到促进电子招标投标的健康发展。立法的授权来源其上位法:《招标投标法》及其条例。 

   

   

  第二条:在中华人民共和国境内进行电子招标投标活动,适用本办法。 

  本办法所称电子招标投标活动是指以数据电文形式,依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易、公共服务和行政监督活动。 

  数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。 

  本条第一款是该法适用范围;在我国境内,即不包括香港、澳门和台湾地区的我国领土范围内,适用本办法。 

  第二款是对电子招标投标活动的定义。所谓电子招标投标活动,一是招标投标文本、程序采用数据电文形式,二是依托构成的电子招标投标网络系统;三是完成具有完成交易、信息服务和在线监督三项职能的综合。其中,“部分或者全部”应当事先约定,不能随意变动。 

  本条第三款考虑到地域、行业、部门应用电子招标的不同情形,依据《电子签名法》第三条、第四条的规定,对纸质和电子形式的效力等级作出规范:具有同等效力。 

  “部分或者全部”、“电子与纸质”通过约定都具有同等法律效力,体现了差别管理的内涵。 

   

   

  第三条:电子招标投标系统根据功能的不同,分为交易平台、公共服务平台和行政监督平台。 

  交易平台是以数据电文形式完成招标投标交易活动的信息平台。公共服务平台是满足交易平台之间信息交换、资源共享需要,并为市场主体、行政监督部门和社会公众提供信息服务的信息平台。行政监督平台是行政监督部门和监察机关在线监督电子招标投标活动的信息平台。 

  电子招标投标系统的开发、检测、认证、运营应当遵守本办法及所附《电子招标投标系统技术规范》(以下简称技术规范)。 

  该条是电子招标投标系统组织结构和功能的规范。 

  第一款明确统一了该系统的组织结构,即交易、服务和监督三大平台结构。 

  第二款规范了三类平台的功能和属性。其中,交易平台是招标投标相对人招标采购的交易市场,体现了相对人的私权利,其组建运营应当依靠市场在竞争中发展,政府的作用是提供维持公平市场秩序的保障,公权力不应当干预交易平台的建立、运行和竞争,不能指定运营商或进行地区保护等;服务平台是为社会提供公共信息服务的平台,属于公益性质。可以由政府或协会、招标投标交易场所等部门以公益为目的按专业或行业建立、运营;在线监督平台属于行政权力维持和保证市场秩序的渠道,监督平台由政府行政监督部门和监察部门依照法定分工组建和维持其运行并开展监督活动。由于电子平台的公开性,三个平台都应当接受全社会的监督,增强了监督的有效性。电子招标活动的范围可以是招标投标程序全过程,也可以是部分过程,体现了法律对地区、行业、部门的差别管理。 

  在实践中,一个电子招标投标系统可以仅具备交易平台的功能,也可以具有交易平台和监督平台功能,部分电子招标投标系统还可以在具备交易平台和监管平台功能的同时,兼具某一方面公共服务平台的功能。 

  本条第三款明确了三大平台准入、运营的适用行政法规和技术要求。 

   

   

  第四条  国务院发展改革部门负责指导协调全国电子招标投标活动,各级地方人民政府发展改革部门负责指导协调本行政区域内电子招标投标活动。各级人民政府发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工,对电子招标投标活动实施监督,依法查处电子招标投标活动中的违法行为。 

  依法设立的招标投标交易场所的监管机构负责督促、指导招标投标交易场所推进电子招标投标工作,配合有关部门对电子招标投标活动实施监督。 

  省级以上人民政府有关部门对本行政区域内电子招标投标系统的建设、运营,以及相关检测、认证活动实施监督。 

  监察机关依法对与电子招标投标活动有关的监察对象实施监察。 

  本条第一款是依照条例第四条关于对招标投标活动监督管理的分工原则对电子招标投标活动的管理监督作了相同的分工,并不因为招标形式的改变而变化; 

  第二款首次在部门规章层面提出招标投标交易场所监管部门的机构,并赋予其在推动电子招投标活动中的督促、指导和配合职能。依据条例规定,招标投标交易场所由设区的市级以上人民政府组建,依据政府职能分工有关部门对该场所有监督管理的职能,包括行政、人事、业务等管理,这些管理职权属于行政授权;但本条规定的权利属于法律授权。即在开展电子招标活动中,设区的市级以上人民政府有关部门有督促、指导招标投标交易场所推进电子招标投标活动,配合依法对招标投标活动实施监督的责任。由于条例已经对招标投标活动的监督管理作了明确的分工,所以办法对建设平台相关工作的范围、性质对作了严格规定。 

  第三款明确了电子招标投标系统建设、运营、检测和认证工作活动实施监督的责任主体是省级以上人民政府;但未指定分管部门,由本级政府结合地方实际情况确定;有关行政监督部门可以在该平台系统依法对电子招标投标活动实施监督。 

  第四款依照条例分工原则对监察机关在电子招标投标中的职能作了界定;即对招标投标活动中监察对象实施监察而不是对交易活动的监督,其中监察对象包括行政监督部门如各级招标办以及交易中心工作人员等。 

    

  2、第二章 电子招标投标交易平台 

  第二章共11,对电子交易平台建设的相关规定包括建设原则、建设主体、系统功能、技术标准、服务要求以及资格认证、从业人员、安全性、可靠度、完整性和相应义务做了规范。 

   

   

  第五条:“电子招标投标交易平台按照标准统一、互联互通、公开透明、安全高效的原则以及市场化、专业化、集约化方向建设和运营。“ 

  本条是交易平台建设的原则:只有标准统一才能互联互通,只有互联互通才能公开透明,只有标准统一、互联互通、公开透明才能实现电子招标投标活动的安全和高效。 

  为确保系统的互联互通本办法规定,一是电子招标投标系统开发、检测、认证、运营应当符合《电子招标投标系统技术规范》的要求。 二是交易平台、公共服务平台应当执行统一的信息分类和编码标准,为各类电子招标投标信息的互联互通和交互共享开放数据接口、公布接口要求。 三是支持不同电子认证服务机构数字证书的兼容互认。 四是不同层级的公共服务平台分别与本行政区域内相应层级的电子招标投标系统连接,下一层级的公共服务平台分别与上一层级的公共服务平台连接。通过交易平台与公共服务平台的连接,公共服务平台之间相互连接,形成全国范围互联互通的电子招标投标网络。 

  电子招标发展方向是市场化、专业化、集约化,三化的核心是市场化;专业化是平台的技术属性、集约化是平台市场竞争的结果。 

  第六条:“ 依法设立的招标投标交易场所、招标人、招标代理机构以及其他依法设立的法人组织可以按行业、专业类别,建设和运营电子招标投标交易平台。国家鼓励电子招标投标交易平台进行平等竞争。” 

  考虑到目前国内电子招标投标系统应用的现状,该条赋予依法设立的招标投标交易场所、招标人、招标代理机构以及其他依法设立的法人组织是建设和运营交易平台的合法主体。其中,交易场所由政府依法组建属于事业服务性质。但是从交易平台的市场属性考量,该平台建设的主体应当靠市场的竞争,最终也只有靠市场决定了平台的生存和发展,历史证明,不是在任何领域权力都可决定一切,过去我们工业学大庆、农业学大寨,最后也没有学成; 改革开放后,工业农业的布局重来了一遍。市场本身有一个试错的过程,行政权力太强硬,纠错的代价过高。政府主导的好处是立竿见影,但是弊病也多,主要是可能造成地区、部门、行业的封锁以及部分国家工作人员的设租、寻租。因此国家鼓励运营商公平竞争。行政监察部门应加强对交易、服务平台人员的监督管理,这是监察部门面临的一个新的领域。 

   

   

  第七条:“电子招投标交易平台应当依据本办法和技术规范,具备下列主要功能: 

  (一)在线完成招标投标全部交易过程; 

  (二)编辑、生成、交互和发布有关招标投标数据信息和文档; 

  (三)提供行政监督部门和监察机关依法实施监督和受理投诉所需的监督通道; 

  (四)本办法和技术规范要求的其他功能。” 

  该条是本办法对电子招标投标交易平台规定的应当具备基本功能条件: 

  (一) 通过在线招标采购的公平交易功能; 

  (二) 体现电子平台优势的信息加工功能; 

  (三) 体现电子平台公开的方便监督功能。 

  (四) 民事行为的兜底条款 

  其中在线交易相当于电子高速公路,加工信息(编辑、生成、交互和发布)靠软件载体完成,公路有标准接口方便行政监督和监察。实现平台上述四大功能的依据是本办法和技术规范,以保证系统的互联互通。 

  第八条:“ 电子招标投标交易平台应当按照技术规范要求,执行统一信息分类和编码标准,为各类电子招标投标信息的互联互通和交互共享开放数据接口、公布接口要求。 

      电子招标投标交易平台应接口应当保持技术中立,与各类需要分离开发的工具软件相兼容对接,不得限制或者排斥符合技术规范规定的工具软件与其对接。” 

  本条规定了交易平台关于技术基础的条件: 

  第一款规定了依照全国电子招标投标技术规范,统一信息分类和编码标准和开放的接口标准;第二款规定了标准的公正性、通用性以满足其功能需要;同时还有一项禁止性规定,不得限制或者排斥符合技术规范规定的工具软件与其对接。如各投标人编制投标文件时可以使用自己已经购买的符合标准的工程计价系统的工具软件,只要符合交易平台公布的数据接口标准即可与交易平台实现数据对接交换。招标人或平台运营机构不得要求投标人购买指定的工程计价系统工具软件;又比如,为了提高投标文件制作"打包"软件与交易平台的匹配性能,将制作投标文件的"打包"软件,归入交易平台的系统组成软件一并提供投标人使用或支付合理使用费,而不得作为分离的专用工具软件,要求投标人另行一次性购买。 

  第九条:电子招标投标交易平台应当允许社会公众、市场主体免费注册登录和获取依法公开的招标投标信息,为招标投标活动当事人、行政监督部门和监察机关按各自职责和注册权限登录使用交易平台提供必要条件。 

  本条是对交易平台关于服务的内容的规定。交易平台应当允许社会公众、市场主体免费注册登录和获得应当公开的信息如招标公告等。为招标投标当事人和监督部门开通登录的条件。但上网登录须满足各自职责和注册权限范围内,以满足招标信息保密的要求。交易平台作为市场化的商品应当允许其获得合法的利润并维持平台的建设和运营,因此对于其他不是依法公开的信息如招标文件或投标文件编制软件的获取可以适当收费,但办法没有对交易平台收费作出规定。 

   

   

  第十条  电子招标投标交易平台应当依照《中华人民共和国认证认可条例》等有关规定进行检测、认证,通过检测、认证的电子招标投标交易平台应当在省级以上电子招标投标公共服务平台上公布。 

  电子招标投标交易平台服务器应当设在中华人民共和国境内。 

  本条是关于政府有关部门对交易平台管理的规定。 

  第一款规定了对检测机构资格和认证机构的依据是《中华人民共和国认证认可条例》等规定,合格的运营平台应当通过相应资格的专业检测机构和认证机构认证,即在检测合格的基础上进行专业认证。检测认证的平台是省级以上公共服务平台。以最大限度的通过公开化接受公众监督;但认证认可条例主要是对认证、认可机构的设置主体资格和运行管理的规定,关于电子交易平台省级检测认证机构的确定、平台认证检测条件、认证程序,由于行业、部门和地域的差异,还需要有关部门颁布相应的执行细则予以落实。 

  为了便于管理,第二款是关于平台的服务器应当设在国境内的规定。 

   

   

  第十一条:电子招标投标交易平台运营机构应当是依法成立的法人,拥有一定数量的专职信息技术、招标专业人员。 

  本条是交易平台运营主体的资格要求:依法成立的法人同时拥有信息技术人员和招标专业人员,但办法没有对各类别技术人员人数、比例资格等级以及招标专业人员的定义做出规定,这些都属于认证的条件之一,须相应的认证细则具体规范。 

   

   

  第十二条:电子招标投标交易平台运营机构应当根据国家有关法律法规及技术规范,建立健全电子招标投标交易平台规范运行和安全管理制度,加强监控、检测,及时发现和排除隐患。 

  本条是对交易平台关于规范运行和安全的管理制度的要求,该管理制度也是检测和认证的技术条件之一,鉴于招标投标保密性的特点,交易平台的运行规章制度除了满足平台可靠规范运行外,还必须建立安全管理制度,防止各类泄密事件发生。在制度层面保证招标投标的公正性。 

  为了保证电子招标的安全,本办法技术规范从信息保密、身份识别、权限设置、物理隔离、信息留痕、外部监督、容灾备份、安全规范八个方面,对交易安全作出全面规定。在对系统通信安全、存储安全、数据安全和备份恢复、安全缺陷防范、安全审计以及对机房、网络、主机、数据存储(如,达到"系统审计保护级",应用服务器和数据库服务器应物理分离)、系统软件(宜同时支持包括但不仅限于UnixLinuxWindows等操作系统)等运行环境都作了具体规定。 

  硬件软件系统的完善是建立健全管理制度的基础,管理制度的健全和落实才能充分发挥系统保障规范稳定安全运行的作用。 

   

   

  第十三条  电子招标投标交易平台运营机构应当采用可靠的身份识别、权限控制、加密、病毒防范等技术,防范非授权操作,保证交易平台的安全、稳定、可靠。 

  本条是办法对电子交易平台技术条件的四项基本要求,一是身份识别技术,二是具备操作权限和控制技术,三是必须具备加密技术、四是应对网络专业病毒的技术。不言而喻这四项技术功能也是平台检测和认证的条件之一,硬件、软件技术的完善应当保证平台的安全、稳定和可靠。 

  第十四条  电子招标投标交易平台运营机构应当采取有效措施,验证初始录入信息的真实性,并确保数据电文不被篡改、不遗漏和可追溯。 

  本条是对电子交易平台信息真实可靠性管理的要求。电子传输的属性之一就是信息痕迹的可追溯型,也是方便行政监督部门监督的优点,但同时也容易篡改。这就需要平台软件的设计有验证数据真实性的检验程序、防止篡改的保证程序,确保数据录入后不被篡改、不遗漏和可追溯,在管理制度中,平台应建立违法和不诚信黑名单制度、建立对运营人员管理制度等,以保证交易秩序的可信度,这也是电子商务竞争力的核心。 

   

   

  第十五条:“ 电子招标投标交易平台运营机构不得以任何手段限制或者排斥潜在投标人,不得泄露依法应当保密的信息,不得弄虚作假、串通投标或者为弄虚作假、串通投标提供便利。” 

  本条办法是对运营机构规定的三个不得,即3项禁止性规定。也是招标投标活动禁止的三类违法行为,属于运营机构的法定义务。也是本办法第十二条、十三条、十四条、十五条规定的底线,即运营机构应当在人员、软件、硬件和管理方面等方面保证电子招标投标的公正性。 

  本章小结:本章对建设运营交易平台作出规定,相关权利、义务和责任汇总见表11-1 

         第7条基本功能    53条(一)(二) 11条;法人资格     

         第8条统一编码分类    53条(三) 

         第12条:建立规范运行安全制度     53条(六) 

         第8条技术中立开放接口    53条(四) 

         第13条:4项基础技术       

         第9条免费注册获信息       53条(五) 

         第14条:验证数据真实      

         第10条检测认证  53条(七)          

         第10条在省服务网公布                    

         第10条服务器在境内                 

  禁止性规         8:不得限制排斥其他软件工具与其对接   53条(四) 

   第15:不得限制排斥、泄密、弄虚作假 565758 

  权利       组建交易平台的主体:6条:标投标交易场所、招标人、代理机构和其他依法设立的法人 

    

  3、第三章 电子招标 

  第三章主要针对电子化的特点对电子招标程序的规定共7条。主要有注册、公告、招标文件的下载、招标文本的标准、不得限制排斥潜在投标人和保密的义务以及澄清程序规则等。 

  第十六条  招标人或者其委托的招标代理机构应当在其使用的电子招标投标交易平台注册登记,选择使用除招标人或招标代理机构之外第三方运营的电子招标投标交易平台的,还应当与电子招标投标交易平台运营机构签订使用合同,明确服务内容、服务质量、服务费用等权利和义务,并对服务过程中相关信息的产权归属、保密责任、存档等依法作出约定。 

  电子招标投标交易平台运营机构不得以技术和数据接口配套为由,要求潜在投标人购买指定的工具软件。 

  早在2002年,原经贸部就在机电产品国际招标中采取电子注册登记的办法进行管理,实践证明这种管理成本低、效率高。本条规定是电子招标的第一个程序:招标人应当免费注册登记登录交易平台建立注册编码。考虑到交易平台的市场属性,选择使用除招标人或招标代理机构之外第三方运营的电子招标投标交易平台的应当签订委托合同。即招标人(代理机构)和平台运营商的委托合同,(平台运营商电子----招标中新出现的一个相关主体)按照有关法规和技术规范约定双方的权利义务。除了一般合同内容应当包含的标的、时间、金额等主要条款外,针对电子招标的特点,该合同还须对信息产权归属、保密责任、归档等作出约定。 

  本条的第二款是对运营商的禁止性条款,以防止不正当竞争和非法牟利。 

   

   

  第十七条:“ 招标人或者其委托的招标代理机构应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明潜在投标人 访问电子招标投标交易平台的网络地址和方法。依法必须进行招标项目的上述相关公告应当在电子招标投标交易平台和国家指定的招标公告媒介同步发布。” 

  本条是是对招标人(招标代理)在发布公告内容(资格预审公告)和程序中规定的义务。公告内容补充增加了访问交易平台的网址和登录方法,公告程序要求在指定媒体外增加本交易平台,国家有关部门应当按照项目专业类别、地区、规模等制定统一的交易平台检索目录,以方便使用。 

   

   

  第十八条 :“招标人或者其委托的招标代理机构应当及时将数据电文形式的资格预审文件、招标文件加载至电子招标投标交易平台,供潜在投标人下载或者查阅。” 

  本条是对招标人(代理机构)传输电子文本规定的义务,招标人应当“及时”提供招标文本供投标人下载,所谓及时就是依法保证招标文件出售的时间,从出售之日起不少于5日。对于依法必须招标的项目从出售招标文件之日起距离投标截止时间不少于20日等有关规定。上述文件应当按照与交易平台约定和公布的收费模式、金额,告知潜在投标人,付费的相关环节和方式。 

   

   

  第十九条:“ 数据电文形式的资格预审公告、招标公告、资格预审文件、招标文件等应当标准化、格式化,并符合有关法律法规以及国家有关部门颁发的标准文本的要求。” 

  本条针对电子招标的特点,对有关法规关于招标公告、招标文件的内容对招标人(代理机构)规定的义务。该条要求有关文件标准化和格式化,上述标准化和格式化,指形式要求以满足电子招标投标的需要;其次,依据条例第十五条的规定应当使用标准文本,这里的标准除了形式标准以外,主要是实质内容的公平性,以保证当事人双方的合法权益。 

   

   

  第二十条:除本办法和技术规范规定的注册登记外,任何单位和个人不得在招标投标活动中设置注册登记、投标报名等前置条件限制潜在投标人下载资格预审文件或者招标文件。 

  本条是针对电子招标的技术特点对可能限制潜在投标人,可能影响招标公正的禁止性规定,体现了公权力对私权利的保护。注册是当事人的“身份证明”,在公共信息平台和交易平台建立并连接的条件下,一个平台一次操作,各地各台信息共享,持续有效。本条规定除了法定许可,任何单位和个人不得借“注册登记、投标报名。”的名义设定阻碍公平交易。目前此类问题比较严重,所以该条规定非常有针对性。为了体现法律的严肃性,本办法五十四条第三项对此违法行为设置了相应责任条款。 

   

   

  第二十一条:在投标截止时间前,电子招标投标交易平台运营机构不得向招标人或者其委托的招标代理机构以外的任何单位和个人泄露下载资格预审文件、招标文件的潜在投标人名称、数量以及可能影响公平竞争的其他信息。 

  招标投标活动在经济学领域属于博弈范畴,保密是保证结果公平的前提条件,招标法规中多处对保密作了规定,本办法依照法规规定重申了有关保密的要求,该条适用主体是交易平台运营机构,由于其技术地位的特殊性,因此针对该运营机构作出保密的规定是必要的,也是对有关法规的补充。 

   

   

  第二十二条:招标人对资格预审文件、招标文件进行澄清或者修改的,应当通过电子招标投标交易平台以醒目的方式公告澄清或者修改的内容,并以有效方式通知所有已下载资格预审文件或者招标文件的潜在投标人。 

  本条是对招标人在电子招标文本澄清、修改中的义务规定,招标人澄清修改后的义务,一是“醒目的方式公告澄清或者修改的内容”,二是有效方式通知所有已经下载电子文本的潜在投标人,三是应当在电子交易平台公告。其中,“醒目”和“有效方式”还需要细则予以规范。不言而喻,修改后对投标截止时间所需要的时间应当符合法律要求,招标人对招标文件的修改不影响投标文件编制的,按时开标,如果影响应当保证修改之日起到投标截止时间不少于15日。 

  本章小结:在招标环节,本办法对招标人(招标代理)规定了7项义务性要求,对平台运营机构规定了2项禁止性义务规定,对任何单位和个人规定了1项禁止性规定,同时设置了相应责任条款。见表11-2 

  

  4、第四章 电子投标 

  第四章是关于电子投标的程序规定共6条。主要有运营商回避制度、注册登记、提交文本技术管道、编制投标文件加密、解密特殊要求、递交规则和资格预审文件相关规定。 

   

   

  第二十三条:电子招标投标交易平台的运营机构,以及与该机构有控股或者管理关系可能影响招标公正性的任何单位和个人,不得在该交易平台进行的招标项目中投标和代理投标。 

  防止利益冲突原则是国际招标采购通行规则的三大制度之一,为了保证招标采购的公正性,本条规定有关电子交易平台运营机构,以及与该机构有控股或者管理关系可能影响招标公正性的任何单位和个人,不得在该平台进行招标项目中投标或者代理投标。鉴于我国现行经济管理体制的现状,这种控股或管理关系还需要对是否影响公正进行甄别,如集团公司的电子平台招标,在不影响公正性的条件下其若干子公司应当允许其投标。这同条例第三十四条的规定和解释是相同的。该条是本章对交易平台运营商规定的唯一一项禁止性规定。 

   

   

  第二十四条:投标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书载明的电子招标投标交易平台注册登记,如实递交有关信息,并经电子招标投标交易平台运营机构验证。 

  本条是针对电子投标对法定投标程序的补充,也是相对于纸质投标不同的地方,是对投标人规定的义务要求。投标人应当对投标信息的真实性负责,投标商的投标信息记录将在平台信息库保存作为其诚实性用的资料之一;电子投标程序规定,一是投标人在平台注册登记;二是该登记信息须经过运营平台验证。技术规范第5.1.3B规定,交易平台应该具备从公共服务平台交换获取投标人注册信息并修改验证的功能。 

   

   

  第二十五条:投标人应当通过资格预审公告、招标公告或者投标邀请书载明的电子招标投标交易平台递交数据电文形式的资格预审申请文件或者投标文件。 

  本条是对法定投标程序的补充,规定了递交投标文件的技术管道,在交易平台提交投标文件。使用平台提供的投标文件合成软件与投标人内部文件编制审核系统要对接。这是对投标人投标义务的规定。 

   

   

  第二十六条:电子招标投标交易平台应当允许投标人离线编制投标文件,并且具备分段或者整体加密、解密功能。 

  投标人应当按照招标文件和电子招标投标交易平台的要求编制并加密投标文件。 

  投标人未按规定加密的投标文件,电子招标投标交易平台应当拒收并提示。 

  本条是关于投标人编制电子投标文件的规定。第一款是赋予投标人编制投标文件的权利:可以离线编制,既是企业内部审核程序的需要,也有保密的考量;但须分段或整体加密解密,该款是对交易平台的技术性规定;第二款是投标人的义务,即编制投标文件的依据,一是投标文件实质性要求,二是交易平台的投标技术要求,投标文件必须加密;第三款是对条例第三十六条拒收投标文件的补充,依据条例第三十六条规定,接收投标文件的资格预审合格、按时送达、密封符合要求等三项条件中,密封条件在电子招标中表现为投标文件的加密,因此投标文件没有加密也应当拒收。在接受环节运营商有拒收的提醒告知义务。 

   

   

  第二十七条:投标人应当在投标截止时间前完成投标文件的传输递交,并可以补充、修改或者撤回投标文件。投标截止时间前未完成投标文件传输的,视为撤回投标文件。投标截止时间后送达的投标文件,电子招标投标交易平台应当拒收。 

  电子招标投标交易平台收到投标人送达的投标文件,应当即时向投标人发出确认回执通知,并妥善保存投标文件。在投标截止时间前,除投标人补充、修改或者撤回投标文件外,任何单位和个人不得解密、提取投标文件。 

  本条是关于递交投标文件的规定。本条第一款依照标法第二十九条及其条例第三十五条的规定赋予投标人补充、修改或者撤回投标文件的权利和应当在投标截止前完成投标文件传输的义务,在投标截止时间前正在传输但到了截止时间未完成的视为“撤回”;但截止时间后开始传输的视为放弃投标,依据条例三十五条的规定,上述投标人有义务书面告知招标人,招标人应在收到书面报告5日内退还其保证金。 

  第二款规定了交易平台接收投标文件的义务。一是发出确认回执,二是妥善保存,三是保证除投标人外在截止时间前其投标文件处于保密状态。 

   

   

  第二十八条:资格预审申请文件的编制、加密、递交、传输、接收确认等,适用本办法关于投标文件的规定。 

  本条是对资格预审文件编制、加密、递交、传输、确认的规定,适用本办法第二十五、二十六、二十七条的规定执行。 

  第四章小结:本章赋予投标人1项权利规定了4项义务,对平台运营机构规定了3项义务。同时针对利益冲突投标人、任何单位和个人分别做了禁止性规定,但本法没有对此专门设定责任条款,参照标法和条例的相应条款执行。其汇总见表11-3 

  

  5、第五章 电子开标、评标和中标 

  第五章规定应当在选定交易平台进行,并对开标、评标和中标程序各环节针对电子招标投标的特点做了特别规定,12条。 

   

   

  第二十九条:电子开标应当按照招标文件确定的时间,在电子招标投标交易平台上公开进行,所有投标人均应当准时在线参加开标。 

  本条是对标法第三十四条及其条例第四十四条的补充,依法开标是招标人的法定义务。法规规定邀请投标人参加开标会议,对投标人是否到现场参加没有强制性规定。鉴于电子招标的技术要求,本办法要求所有投标人在开标时应当准时在线,属于本办法对投标人的义务性规定;但是本办法对是否到现场在线没有要求,也没有对投标人开标时不在线设立法律责任。 

   

   

  第三十条:开标时,电子招标投标交易平台自动提取所有投标文件, 提示招标人和投标人按招标文件规定的方式按时在线解密。 解密全部完成后,应当向所有投标人公布投标人名称、投标价格和招标文件规定的其他内容。 

  本条是电子开标的程序规定。规定了交易平台应当具备2项功能。第一项功能是自动提取投标文件和提取完成的告知功能。其中,提示的对象是招标人和投标人,提示的内容是依照招标文件约定的解密办法在线解密。第二项功能是交易平台依照招标文件规定的方式在线解密后将自动生成唱标记录文件作为开标记录的组成部分,解密全部完成一并向所有投标人公布。公布的内容包括投标人名称、投标价格和招标文件规定的其他内容。电子开标可以避免唱标错误等唱标方式产生的无谓错误。违反本规定将承担法律责任。 

   

   

  第三十一条:因投标人原因造成投标文件未解密的,视为撤销其投标文件;因投标人之外的原因造成投标文件未解密的,视为撤回其投标文件,投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。部分投标文件未解密的,其他投标文件的开标可以继续进行。 

  招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案,投标文件应按照招标文件的要求作出响应。 

  本条是电子招标投标特有的技术问题,在解密环节出错至少可能有以下原因:公网问题、平台问题、CA证书问题、操作人员技术问题。本条规定由于投标人的原因视为撤销其投标文件承担撤销招标文件的责任,即投标保证金可以不退还;如因投标人之外的原因,如属于交易平台的技术障碍不能输入平台,则视为投标文件的撤回,投标保证金应当退还。同时投标人有权要求责任方赔偿其直接损失,一般应承担缔约过失责任。但条文没有对如何识别解密没有成功责任认定的主体、程序和标准作出规定,需要经过实践,通过细则规定予以完善;如发生个别投标文件不能解密的情况不影响开标的继续进行,授予招标人临时处置继续进行开标或组织评标的权利。 

  由于解密程序的技术复杂性和责任认定的复杂性,本条第二款规定了招标文件应当包括投标文件解密失败补救方案的救济条款。发生此类事件时,招标文件应当规定如允许不能解密的投标人可以用光盘输入以示公平等,或者在交易平台存放投标文件摘要校验本,待再次解密后验证其投标文件的真实性,防止替换、篡改;尽量减少由于技术手段缺陷造成的不公平。投标文件应对招标文件的要求做出响应。 

   

   

  第三十二条:电子招标投标交易平台应当生成开标记录并向社会公众公布,但依法应当保密的招标项目除外。 

  开标记录表包含了唱标记录在内的在开标阶段发生的相关事宜,包括开标主持人、是否投异议、评标纪律等相关事宜,开标记录表是评标报告的组成部分,该条规定是对招标投标法规关于电子交易平台技术条件的补充。由于开标记录可能涉及需要保密的事项,所以本条规定了相应的除外条款。 

  第三十三条:电子评标应当在有效监控和保密的环境下在线进行。 

  根据国家规定应当进入依法设立的招标投标交易场所的招标项目,评标委员会成员应当在依法设立的招标投标交易场所登录招标项目所使用的电子招标投标交易平台进行评标。 

  评标中需要投标人对投标文件澄清或者说明的,招标人和投标人应当通过电子招标投标交易平台交换数据电文。 

  本条是关于电子评标环境条件和组织程序的特别规定。开标除了依照标法第三十八条规定应当在严格保密的条件外,针对电子招标的特点,补充了电子招标需要的有效监控的评标条件;对于远程异地评标应当在符合上述条件的基础上进行,即交易平台必须建立视频、音频、第三方切入监控等设施完善的具备保密条件的会务平台,通过会务平台满足有效监控和远程异地评标等功能的实现。 

  第二款规定了评标委员会成员评标应当使用规定的交易平台,属于评委应当承担的义务;评审的对象是在依法设立的招标投标交易场所登录的招标项目。一般指国有控股占主导地位的依法必须招标的项目;但法律没有对违反该行为设置责任条款;对于非强制类使用电子交易平台的项目,如评委评标是否可以下线评标,由于法律也没有规定,可以由招标人预先约定。 

  第三款规定依据法定评标程序澄清说明补充的渠道也应当使用相同的交易平台交互信息数据。该款是对评委和投标人的限制性义务规定。 

   

   

  第三十四条:评标委员会完成评标后,应当通过电子招标投标交易平台向招标人提交数据电文形式的评标报告。 

  向招标人提交评标报告是评标委员会评标的法定程序和义务;本条规定了提交评标报告的渠道。鉴于电子信息的可追溯性,以此可以准确确定公示的起始时间。 

   

   

  第三十五条:依法必须进行招标的项目中标候选人和中标结果应当在电子招标投标交易平台进行公示和公布。 

  本条是对条例的重要补充,一是条例规定了对中标候选人的公示制度,本办法补充了应当公布中标结果。其中,中标候选人属于公示,表示还未确定中标人,中标结果属于公布,表示中标人的确定。二是补充了在交易平台公示或公布相关信息,即程序补充了交易平台的媒体渠道。该条适用对象是依法必须招标的项目,包括国有资金控股或占主导地位的依法必须招标的项目和其他资金性质的依法必须招标的项目。该条是本办法对招标人在中标阶段补充的义务性规定。 

   

   

  第三十六条:招标人确定中标人后,应当通过电子招标投标交易平台以数据电文形式向中标人发出中标通知书,并向未中标人发出中标结果通知书。 

  招标人应当通过电子招标投标交易平台,以数据电文形式与中标人签订合同。 

  发中标通知书是招标人的权利,但通过法定管道发中标通知书是其义务。本条对招标人的该项权利做了符合电子招标特点的限制,即规定了通过电子交易平台传输中标通知书并签订合同。招标人发出中标通知书后可以在线下同中标人就非实质问题进行谈判并最终确定合同文本,但为了便于监督,签订合同应当在网上进行。该条同时规定了向未中标人发出中标结果的相应义务。 

   

   

  第三十七条:鼓励招标人、中标人等相关主体及时通过电子招标投标交易平台递交和公布中标合同履行情况的信息。 

  本条规定是对标法及其条例的补充,但属于提倡鼓励性质,因此没有强制性和相应法律责任。鉴于纸质招标文件的局限性,法规没有要求公布招标采购签订的合同履约情况信息,本办法鼓励发包人和承包人提交履约信息体现了合同双方的自我约束,也有利于有关部门对非法转包和违法分包等问题的监督。这对于加强对履约过程中违法行为的监督有重要意义。 

   

   

  第三十八条:资格预审申请文件的解密、开启、评审、发出结果通知书等,适用本办法关于投标文件的规定。 

  本条是关于资格预审评审的有关规定,其程序有解密、开启、评审和发中标通知书4个环节,这同电子投标文件规定程序和要求相同。 

   

   

  第三十九条:投标人或者其他利害关系人依法对资格预审文件、招标文件、开标和评标结果提出异议,以及招标人答复,均应当通过电子招标投标交易平台进行。 

  条例赋予了投标人或利害关系人对投标文件、开标程序和评标结果提出异议的权利和招标人答复的义务,本办法规定同条例的相应条款一致,但鉴于电子招投标的特点,补充了其权利和义务的行使应当通过交易平台进行的约束条件,一是方便迅速。二是便于监督。 

   

   

  第四十条:招标投标活动中的下列数据电文应当按照《中华人民共和国电子签名法》和招标文件的要求进行电子签名并进行电子存档: 

  (一)资格预审公告、招标公告或者投标邀请书; 

  (二)资格预审文件、招标文件及其澄清、补充和修改; 

  (三)资格预审申请文件、投标文件及其澄清和说明; 

  (四)资格审查报告、评标报告; 

  (五)资格预审结果通知书和中标通知书; 

  (六)合同; 

  (七)国家规定的其他文件。 

  本条是对标法和条例的补充,标法第四十七条规定了依法必须招标的报告制度,但没有对报告的内容作出规定,本条对归档的形式和内容作了规定,从公告至合同阶段的全部文件,包括国家规定的其他文件。文件形式要求进行招标人电子签名,归档文件应当包含向有关部门报告的内容。特别是包含了《工程建设项目施工招标投标办法》(30号令)第六十五条书面报告内容中没有要求的合同。内容中第(七)项是兜底条款,适用于国家有规定的专业部门和行业。这非常有利于行政监督部门对招投标程序和合同履约的监督。 

  本章小结:本章对招标人补充了2项权利和5项义务规定;对交易平台规定了应当具备的4项条件;对投标人补充了1项权利和4项义务规定;对评标委员会规定了3项义务性规定。本章的义务没有设置专门的法律责任。 

  

  6、第六章 信息共享与公共服务 

  第六章是公共服务平台的规定共5条。包含了对交易平台、政府网站、公共服务平台公布信息的要求和内容、以及公共服务的技术要求和职能、包括对交易平台的管理职能。 

   

   

  第四十一条:电子招标投标交易平台应当依法及时公布下列主要信息:   

  (一)招标人名称、地址、联系人及联系方式; 

  (二)招标项目名称、内容范围、规模、资金来源和主要技术要求; 

  (三)招标代理机构名称、资格、项目负责人及联系方式; 

  (四)投标人名称、资质和许可范围、项目负责人; 

  (五)中标人名称、中标金额、签约时间、合同期限; 

  (六)国家规定的公告、公示和技术规范规定公布和交换的其他信息。 

  鼓励招标投标活动当事人通过电子招标投标交易平台公布项目完成质量、期限、结算金额等合同履行情况。 

  本条依照招标投标法第十六条第二款关于公告的内容、第十九条关于招标文件编制的内容、第四十七条关于报告的规定,结合电子招标的特点是对交易平台公布信息内容的做出规范。除了在纸质形式招标中应当公布的信息外,办法补充了电子平台应当依法公布和交换信息的内容和有关合同的相关内容,包括合同缔约签订的信息,如中标人、合同金额、签约时间和合同期限等;该条补充了合同履约过程信息公示的要求,包括完成项目的质量信息、工期和结算金额信息。但在目前市场情况下并考虑到项目的复杂性或可能的涉密要求,强制性的规定还有待于其他条件的成熟,因此,法条采用鼓励的方式。尽管如此,该条规定对于规范招投标当事人依法完成合同、防止非法转包和违法分包也有重要的意义。有关部门规章应对鼓励的行为做具体化的补充,如在信用等级认定时加分、在参加依法必须招标项目的评审中加分等,把政策鼓励落实到实处。这种透明化的监督方式是最有效的监督方式。 

   

   

  第四十二条:各级人民政府有关部门应当按照《中华人民共和国政府信息公开条例》等规定,在本部门网站及时公布并允许下载下列信息: 

  (一)有关法律法规规章及规范性文件; 

  (二)取得相关工程、服务资质证书或货物生产、经营许可证的单位名称、营业范围及年检情况; 

  (三)取得有关职称、职业资格的从业人员的姓名、电子证书编号; 

  (四)对有关违法行为作出的行政处理决定和招标投标活动的投诉处理情况; 

  (五)依法公开的工商、税务、海关、金融等相关信息。 

  政府部门网站具有公共行政管理和服务属性,一般都有对招标采购服务和管理的专栏。政府网站作为官方平台主要是通过政策引导建立并维持本地区、本行业电子交易市场秩序的公平、公正,依法行使法律赋予本部门的执法权。 

  本条规定了政府网站关于招标投标活动应当公开的五项内容,第一项属于包括本部门或行业法规在内的法规宣示,便于招标投标相关人依法约束相关人的行为应当符合法规要求。在法规框架内相对人的行为属于私权利,公权力对这种私权利应当予以保护;第二项是关于企业资质管理的信息公示,如对招标代理机构资质审批等工作,便于相关人监督;第三项是对从事特定行业准入条件的当事人的资格管理的公示;第四项是依照条例第七十九条规定,依法公告对相关当事人违法处理的决定,这是最有效的行政监督方式。第五项针对招标投标活动的经济属性,为方便合同双方缔结和履行合同,政府有关部门应当提供的相关服务信息。这些内容体现了政府对招标投标活动的服务和管理职能。政府网站随着政府职能的转变,应当从微观经济领域的管理中逐步退出,交由行业组织的公共服务平台通过透明化的自律形式组织完成。 

   

   

  第四十三条:设区的市级以上人民政府发展改革部门会同有关部门,按照政府主导、共建共享、公益服务的原则,推动建立本地区统一的电子招标投标公共服务平台,为电子招标投标交易平台、招标投标活动当事人、社会公众和行政监督部门、监察机关提供信息服务。 

  由于招标投标服务场所和电子招标的相关性,本条参照条例第五条的规定,明确规定推动建立招标投标公共服务平台的主体是设区的地方人民政府发改委和有关部门,不包含县级人民政府的相应机构。如有些地方由纪检监察部门牵头组建了交易场所,经政府授权日常管理由省信息中心指导。在建立服务平台时,则由地方发改委和相关纪检监察部门、信心中心等部门共同负责主导和推动电子招标投标事宜。鉴于服务平台的公益性,在建立地方服务平台中,政府不能包办,政府的主导作用靠政策,通过政策引导推动平台共建共享,所谓共建共享即服务平台的投资主体可以多元化、包括政府投资和其他社会投资共建,并体现服务平台的公益性质,为全社会开放。该平台应当“统一”,所谓统一包含了技术标准统一和数量管理的统一,在一个行政区服务平台也不易太多,以节约建设和运营成本。 

  电子招标投标系统应当按照国家、省、市层级构建组成电子招标投标网络系统。但这种架构是一个技术架构,相互有合同义务关系没有行政隶属关系。 

   

   

  第四十四条:电子招标投标公共服务平台应当按照本办法和技术规范规定,具备下列主要功能: 

  (一)链接各级人民政府及其部门网站,收集、整合和发布有关法律法规规章及规范性文件、行政许可、行政处理决定、市场监管和服务的相关信息; 

  (二)连接电子招标投标交易平台、国家规定的公告媒介,交换、整合和发布本办法第四十一条规定的信息; 

  (三)连接依法设立的评标专家库,实现专家资源共享; 

  (四)支持不同电子认证服务机构数字证书的兼容互认; 

  (五)提供行政监督部门和监察机关依法实施监督、监察所需的监督通道; 

  (六)整合分析相关数据信息,动态反映招标投标市场运行状况、相关市场主体业绩和信用情况。 

  属于依法必须公开的信息,公共服务平台应当无偿提供。 

  公共服务平台应同时遵守本办法第八条至第十五条规定。 

  本条是对电子公共平台服务职能的具体规定,鉴于服务平台信息枢纽的地位,该平台应当具备本条规定的6项服务职能。 

  本条功能要求第一项赋予了服务平台是链接交易平台和行政网站的全方位信息枢纽的地位;“链接”只能方便单向自动搜索浏览信息。  

  第二项是关于对交易平台的连接要求,其功能除了信息交换外还有整合加工的职能。该条重申了交易平台公示信息的范围和内容,“连接”指建立双向的数据信息交互关系。 

  第三项是连接政府政府专家库的技术要求,政府专家库的建设和管理属于政府的服务职能,但是由于其性质的公益性和事务性,该项工作应当委托有关事业单位管理;政府部门保留其监督执法的权利,事务性工作交由服务平台的管理部门执行,同时通过其跨部门、跨行业的事业属性和电子系统的便利条件沟通政府各有关部门的专家库,实现专家资源共享,在一定程度上解决专家库专业的全面性和在一线评标专家的集中性的矛盾。第四项是服务平台的技术支持要求,实现服务平台、交易平台、监督平台中电子身份的兼容互认是三个平台互联互通的基础技术条件; 

  第五项是关于为监督、监察提供沟通渠道的要求; 

  第六项是关于服务平台对相关信息整合加工的要求,为市场提供动态的公益服务,包括市场运行、相关业绩和信用,便于行政和全社会的监督。 

  本条第二款是服务平台收费的规定,鉴于公共服务平台的公益性,服务平台中依法必须公开的信息应当免费下载,无偿提供。法律没有规定不属于应当公开信息的下载是否收费,如何收费。为了建设和维持服务平台的正常运行,地方政府或服务平台管理部门应当规定服务平台有偿收费的范围和标准,允许服务平台本着非盈利的原则对本平台加工的信息适当收费。 

  本条第三款款规定了服务平台的应当具备的条件,包括服务要求、资格认证、从业人员、软件、硬件、管理和遵守相应义务等条件。 

   

   

  第四十五条:电子招标投标交易平台应当按照本办法和技术规范规定,在任一电子招标投标公共服务平台注册登记,并向电子招标投标公共服务平台及时提供本办法第四十一条规定的信息,以及双方协商确定的其他信息。 

  电子招标投标公共服务平台应当按照本办法和技术规范规定,开放数据接口、公布接口要求,与电子招标投标交易平台及时交换招标投标活动所必需的信息,以及双方协商确定的其他信息。 

  电子招标投标公共服务平台应当按照本办法和技术规范规定,开放数据接口、公布接口要求,与上一层级电子招标投标公共服务平台连接并注册登记,及时交换本办法第四十四条规定的信息,以及双方协商确定的其他信息。 

  电子招标投标公共服务平台应当允许社会公众、市场主体免费注册登录和获取依法公开的招标投标信息,为招标人、投标人、行政监督部门和监察机关按各自职责和注册权限登录使用公共服务平台提供必要条件。 

  本条规定了电子交易平台、服务平台的注册登记制度,以及服务平台相应的技术要求和服务范围、对象、条件和内容。 

  该条第一款规定了交易平台在公共服务平台的注册管理制度,及交互信息的义务。为了打破地区和部门封锁,考虑到交易平台的经济属性,交易平台可以在任何一个服务平台注册,并依照本办法的规定提供相关信息。这种注册制度属于私权利的合同关系,依法约定双方的权利义务。 

  第二款规定了服务平台依法开放接口和信息交会的范围和内容即对“所必须”的信息作出具体界定,并协商规定信息的范围、内容和标准要求等;该内容属于服务平台和交易平台合同关系中服务平台的权利和义务;      

  第三款规定了服务平台向上一层级服务平台注册登记制度。这种制度也属于合同关系而不是管理关系。即依照本办法第四十四条的规定交互信息。电子招标服务系统的属性属于开放性和网络性,因此服务平台按层级构造,但法律没有规定层级的行政属性,省级网站对市级网站没有行政隶属关系; 

  鉴于服务平台属于公益性,本条第四款规定了服务平台的服务对象:社会公众和招投标市场;服务的范围是免费注册登录和获取依法应当公开的信息,服务内容相对于交易平台应当符合本办法第四十一条的规定,相对于不同层级的服务平台应当符合本办法第四十四条的规定;服务条件是按照职责或者注册权限登陆使用平台。 

  法律对对职责范围和注册权限之外的信息是否实行有偿服务没有作出规定。为了维持平台的正常运行应当允许服务平台对加工的信息有偿服务,但服务平台并不应当以营利为目的,地方物价部门应对服务平台的收费依法作出规定。 

  本章小结:本章对各级人民政府规定了1项义务规定(第二十二条),对交易平台规定了2项义务性规定(第四十一条、第四十五条第一款);对公共服务平台规定了4项义务规定(第四十四条、四十五条第二款、第三款、第四款)。对交易中心的监管部门赋予1项权利(第四十三条)。 

   

   

  7、第七章 监督管理 

  第七章是关于电子招标投标活动中监督管理的规定,包括相关主体接受监督的义务、监督平台的建立和技术条件、职能分工、监督方式和其他义务性规定共8条。 

   

   

  第四十六条:电子招标投标活动及相关主体应当自觉接受行政监督部门、监察机关依法实施的监督、监察。 

  本条依照《招标投标法》第七条和条例第四条的规定对电子招标投标活动作出相应规定。但是鉴于监察部门在建立交易场所和电子招标投标系统的重要作用,在条文中行政监督、行政监察并列明示,行政监督负责对电子招标投标活动的监督,行政监察负责对该活动中属于监察对象实施行政监察。 

  第四十七条:行政监督部门、监察机关结合电子政务建设,提升电子招标投标监督能力,依法设置并公布有关法律法规规章、行政监督的依据、职责权限、监督环节、程序和时限、信息交换要求和联系方式等相关内容。 

  鉴于目前政府有关部门已经普遍建立了电子网站和电子政务服务的现状,依据本条授权政府有关监督部门、监察部门应当结合电子政务建设提升电子招标投标监督能力。行政监督和监察执法的核心内容是依法行政、越权无效。因此该条通过网站公布了包括法律规章、行政监督的依据、职责权限、监督环节、程序和时限、信息交换要求、联系方式等内容,便于社会和当事人监督。 

   

   

  第四十八条:电子招标投标交易平台和公共服务平台应当按照本办法和技术规范规定,向行政监督平台开放数据接口、公布接口要求,按有关规定及时对接交换和公布有关招标投标信息。 

  行政监督平台应当开放数据接口,公布数据接口要求,不得限制和排斥已通过检测认证的电子招标投标交易平台和公共服务平台与其对接交换信息,并参照执行本办法第八条至第十五条的有关规定。 

  本条第一款规定了交易平台、服务平台向行政监督平台提供接口标准交互信息的义务; 

  第二款规定了监督平台开放接口的义务,以保证执法的公正性,不得限制和排斥合法的相关平台和交互信息,由于行政部门官员属于公务员,本办法第八至十六条中有关人员资格、管理制度等规定无法完全执行,因此本条规定监督平台应当参照本办法关于电子平台相关条件的要求,具备本办法规定的基本条件。 

  第四十九条:电子招标投标交易平台应当依法设置电子招标投标工作人员的职责权限,如实记录招标投标过程、数据信息来源,以及每一操作环节的时间、网络地址和工作人员,并具备电子归档功能。 

  电子招标投标公共服务平台应当记录和公布相关交换数据信息的来源、时间并进行电子归档备份。 

  任何单位和个人不得伪造、篡改或者损毁电子招标投标活动信息。 

  为便于监督,本条第一款规定了交易平台管理制度的法定内容要求,即平台管理制度应当包括设置从业人员职权范围和责任规定、对电子招标的过程、数据来源及其操作建立工作程序和管理制度、档案管理制度,其中平台的硬件和软件系统能够满足所有数据自动归档的功能。 

  本条第二款规定了交易平台对相关交换数据信息来源和时间应当记录和公布并制作电子归档备份的义务。 

  本条第三款义务规定适用主体是任何单位和个人,其义务行为是不得伪造、篡改和损毁电子信息,本办法第五十八条设置了相应法律责任。 

   

   

  第五十条:行政监督部门、监察机关及其工作人员,除依法履行职责外,不得干预电子招标投标活动,并遵守有关信息保密的规定。 

  本办法依照条例第六条的规定,要求监督部门、监察部门及其工作人员依法行政,不得非法干预私权利范围内的民事活动,同时应当享有保密的义务。这两项义务都设置了责任条款。 

   

   

  第五十一条:投标人或者其他利害关系人认为电子招标投标活动不符合有关规定的,通过相关行政监督平台进行投诉。 

  本条规定了在电子招标投标活动中当事人投诉的权利,投诉的主体同条例的相关规定相同。投诉可以通过相关行政监督平台,如交易平台的监督接口、服务平台的监督接口或监督平台进行,本条关于投诉技术管道的规定属于推荐性,没有对如果用通过其他方式如书面投诉是否受理作出强制性要求,充分考虑了不同地区、行业电子招投标发展的差异,方便相对人投诉。 

   

   

  第五十二条:行政监督部门和监察机关在依法监督检查招标投标活动或者处理投诉时,通过其平台发出的行政监督或者行政监察指令,招标投标活动当事人和电子招标投标交易平台、公共服务平台的运营机构应当执行,并如实提供相关信息,协助调查处理。 

  由于本办法针对电子招标投标活动,因此行政监督部门、行政监察部门在执法中通过其平台发出的行政指令,如责令暂停等指令通过监督平台发出;该条规定了交易平台和服务平台运营机构执行行政指令的法定义务。相关人员接受指令后有如实提供相关信息和协助调查的义务。 

  本章小结:本章第四十六条对关于接受监督的义务的主体做了补充,即相关主体包括了电子招标有关的平台运营商等;针对交易平台、服务平台,第四十九条各规定了1项义务;针对包括招投标当事人在内的交易平台、服务平台规定了1项义务即执行监督部门指令的义务;对监督平台规定了1项义务和1项禁止性规定;对任何单位和个人、对行政监督部门、监察部门及其工作人员各规定了1项禁止性规定;对投标人或者其他利害关系人赋予投诉的权利但规定了通过监督平台限制性规定。 

   

   

  8、第八章 法律责任 

  第八章是针对电子招标投标活动特有行为设置的法律责任共8条。 

  第五十三条:电子招标投标系统有下列情形的,责令改正;拒不改正的,不得交付使用,已经运营的应当停止运营。 

  (一)不具备本办法及技术规范规定的主要功能; 

  (二)不向行政监督部门和监察机关提供监督通道; 

  (三)不执行统一的信息分类和编码标准; 

  (四)不开放数据接口、不公布接口要求; 

  (五)不按照规定注册登记、对接、交换、公布信息; 

  (六)不满足规定的技术和安全保障要求; 

  (七)未按照规定通过检测和认证。 

  本条是电子化招标特有的责任条款,也是相关平台技术准入的责任条款,法律适用主体是电子招标投标系统的法人。该系统不符合上述条款责令改正,拒不改正的,新建的平台不得交付使用,正在运行的平台停止运营。 

  第一项是电子平台的基础准入条件不合格,主要属于硬件不合格; 

  第二项、第三项、第四项是满足平台监督、管理、服务功能的充要条件,也是平台运营检测的条件之一;如果不合格应当承担相应责任; 

  第五项属于运营商没有履行其法定义务的责任条款; 

  第六项是关于于电子平台技术和安全保障的要求。平台的技术和安全属于动态管理范畴,安全措施除了硬件、软件技术的原因外,还和管理有关,平台的安全是电子招标的保障条件;安全措施属于检测认证的重要指标。 

  第七项属于电子平台检测认证的责任条款。对电子平台的检测和认证属于对电子平台管理制度的重要组成部分。 

   

   

  第五十四条:招标人或者电子招标投标系统运营机构存在以下情形的,视为限制或者排斥潜在投标人,依照招标投标法第五十一条规定处罚。 

  (一)利用技术手段对享有相同权限的市场主体提供有差别的信息; 

  (二)拒绝或者限制社会公众、市场主体免费注册并获取依法必须公开的招标投标信息; 

  (三)违规设置注册登记、投标报名等前置条件; 

  (四)故意与各类需要分离开发并符合技术规范规定的工具软件不兼容对接; 

  (五)故意对递交或者解密投标文件设置障碍。 

  本条是针对电子招标技术手段排斥和限制潜在投标人的责任条款。法律适用主体是招标人和电子平台运营机构,本条参照条例第三十二条对电子招标中特有的违法行为做了明确规范以便行政和社会监督。 

  本条规定的“视为”在法律上事实即为“推定”。 

  这里所谓“推定”其实是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在(或不存在)的假定,这种推定与证据问题息息相关,它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任,并把证明不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。 

  第一项是电子技术造成的差别信息,其特征是技术手段,对象是平等的市场主体除了投标人及其利害关系人外还有服务平台等; 

  第二项是不公正行为的表现条款。其行为表现依照违法形式分为拒绝和限制;违法的内容是对社会公众、市场主体免费注册和获取法定信息; 

  第三项设置无关条件的电子技术表现形式,违规形式是违规设置注册登记、投标报名等前置条件; 

  第四项、第五项都是是设置歧视性条款的电子表现形式;其中,两项行为违法认定的要件首先是故意所致,第四项违法的客体内容是需要分离开发的合格工具、软件不兼容、不对接。第五项违法的客体内容是在递交和开标解密两个环节设置障碍。 

  上述行为的后果不能改正并影响中标结果的应当按照《招标投标法》第五十一条追究其法律责任。 

   

   

  第五十五条:电子招标投标交易平台运营机构有下列情形的,责令改正,并按照有关规定处罚。 

  (一)违反规定要求投标人注册登记、收取费用; 

  (二)要求投标人购买指定的工具软件; 

  (三)其他侵犯招标投标活动当事人合法权益的情形。 

  本条适用主体是电子招标投标交易平台运营机构,其行为表现为侵权行为。 

第一项本办法第五十五条第二项违法行为的结果,其性质属于乱收费;情节严重的,应当按照《价格法》的有关规定处罚; 

第二项是本办法第五十五条第四项违法行为的结果,其性质属于不正当竞争行为,情节严重的按照《反不正当竞争法》处罚, 

第三项是对投标人的其他侵权行为。依照侵权责任的性质和情节分别依法处理。侵权责任主要是赔偿责任。 

  

 

第五十六条:电子招标投标系统运营机构向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量、投标文件内容或者对投标文件的评审和比较以及其他可能影响公平竞争的招标投标信息,参照招标投标法第五十二条关于招标人泄密的规定予以处罚。 

本条属于涉嫌泄密的责任条款,其行为表现形式除了传统招标投标活动关于对潜在投标人相关信息的泄密和评标相关信息泄密外,还补充增加了其他可能影响公平竞争投标信息的泄密,适用主体除了招标投标当事人之外,还包括系统运营机构。这都是由于电子招标的特点决定的。其违法责任参照招标投标法第五十二条的处罚规定包括警告、罚款处分和追究刑事责任。之所以规定参照执法,表示了在处理电子招标投标的泄密活动中要注意电子招标的特点。 

  

 

第五十七条:招标投标活动当事人和电子招标投标系统运营机构协助招标人、投标人串通投标的,依照招标投标法第五十三条和招标投标法实施条例第六十七条规定处罚。 

本条属于串通投标的责任条款,适用主体除了招标投标当事人之外,还包括系统运营机构。运营商协助招标投标当事人串标的,按照法律规定的串标责任处罚。条例对串通投标的表现形式和认定都作了详细的规定,在电子招标活动中除了标的的技术属性外,还有电子技术的复杂性,这些都给串标行为的认定造成新的困难。因此,对于该类行为认定主体还应当包括电子技术专家或专业检测认证机构。 

  

 

第五十八条:招标投标活动当事人和电子招标投标系统运营机构伪造、篡改、损毁招标投标信息,或者以其他方式弄虚作假的,依照招标投标法第五十四条和招标投标法实施条例第六十八条规定处罚。 

本条属于招标人弄虚作假违法行为的责任条款,适用主体除了招标投标当事人外包括系统运营机构,由于电子系统的生成信息删除、修改、损毁信息很方便,有必要对这种行为设置专门的责任条款。弄虚作假的责任条款本书有关章节曾作了详细解读本处不再赘述。 

  

 

第五十九条:电子招标投标系统运营机构未按照本办法和技术规范规定履行初始录入信息验证义务,造成招标投标活动当事人损失的,应当承担相应的赔偿责任。 

本条是对专门针对电子招标投标系统运营机构的责任条款,公正是运营机构的基本职业道德准则。法律规定了运营机构初始录入信息验证的义务,该义务关系到招投标相关人的合法权益,包括招标人、投标人和利害关系人,如果给当事人造成损失的,本条依照侵权的法律责任要求运营机构给予赔偿。这种损失赔偿主要是经济性质。 

  

 

第六十条:有关行政监督部门及其工作人员不履行职责,或者利用职务便利非法干涉电子招标投标活动的,依照有关法律法规处理。 

本条属于条例第八十一条的补充条款,鉴于电子招标监督管理包含了其特有的工作内容,本条对行政监督部门及其管理人员不履行职责或者非法干涉电子招标的行为作出依照招标投标法和相关法律处罚的规定。同相应监督条款的执法主体对照,本条的法律适用主体没有包括行政监察部门及其工作人员。其违法行为依照《国家公务员管理条例》等其他法律规定执行。 

本章小结:第8章第五十三条是对电子招标系统准入条件的责任条款,第五十四条是电子招标中限制、排斥潜在投标人的责任条款;第五十五条是电子交易平台侵权责任的条款;第五十六、五十七、五十八分别是串标、泄密、弄虚作假在电子招标表现形式的责任条款;第五十九条是针对电子招标特有行为没有履行原始录入的责任条款,第六十条是相关监督部门的责任条款。 

  

 

9、第九章 附 则 

第九章法规的附则一般属于补充性内容的非规范性本章规定共6条。 

  

 

第六十一条:招标投标协会应当按照有关规定,加强电子招标投标活动的自律管理和服务。 

本条依照条例第八十三条规定关行业组织的规定,鉴于招标投标服务平台的公益性和专业性、招标投标协会应当在电子招标投标活动中发挥更大的作用。 

  

 

第六十二条:电子招标投标某些环节需要同时使用纸质文件的,应当在招标文件中明确约定;当纸质文件与数据电文不一致时,除招标文件特别约定外,以数据电文为准。 

本条关于纸质文件和电子文本的适用条件和效力等级的规定。 

在电子招标中一般不需要纸质文件,特殊情况需要时应当在招标文件中约定。《工程建设项目施工招标投标办法》(30号令)第十五条第二款规定:“…通过信息网络或者其他媒介发布的招标文件与书面招标文件具有同等法律效力,但出现不一致时,以书面文件为准。…”部门规章对同一事项规定不一致的以后颁发实施的为准,因此,在电子招标中,依据本条规定,出现不一致以数据电文为准。 

  

 

第六十三条:本办法未尽事宜,按照有关法律、法规、规章执行。 

本办法是针对电子应用技术招标的部门规章,不是规范招标投标活动的法律全部,因此在招标投标活动中本办法没有规定的应当按照有关法律、法规和部门规章执行。 

  

 

第六十四条:本办法由国家发展和改革委员会会同有关部门负责解释。 

本办法作为招标投标法律体系的组成部分的部门规章,在实践中如发生条款理解的歧义,应当由负责解释的单位,以保证法律的严肃性和完整性,本办法的解释责任单位是国家发展和改革委员会。 

  

 

第六十五条:技术规范作为本办法的附件,与本办法具有同等效力。 

本办法的附件是规章的技术支持文件,电子信息技术有其特有的专业技术术语和规范不不宜在法律文件中罗列或规定,因此将纯技术的规范要求专门作为一个文件,方便相关人理解和执行,同理该附件和正文具有同等法律效力。 

  

 

第六十六条:本办法自201351日起施行。 

    法的生效日期是法律的必备构成内容,一般都是根据法律的具体性质和实际需要规定在附则中。法律的生效日期的规定,涉及法律的溯及力问题,即就是新的法律施行后,对它生效前发生的事件和行为是否适用新法的问题。对于本办法而言,本办法施行前发生的法律事实和法律关系,不适用本办法;但是,在本办法施行前发生的法律事实和法律关系,直至本办法公布施行后依然自然存续的,则适用本法。 

本章小结:分别对行业协会、数据电文的效力等级、效力范围、法律解释、附件效力和生效时间作了规定。 

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